L’A., dopo aver brevemente analizzato le ragioni di politica del diritto che da sempre hanno portato il legislatore a prediligere lo strumento conciliativo rispetto a quello arbitrale nel diritto del lavoro, ripercorre l’evoluzione normativa della conciliazione dalla legge n. 533/1973 al d.lgs. n. 80/1998 (come modificato dal d.lgs. n. 387/1998). L’A. si sofferma, poi, sugli ultimi interventi ordinamentali in materia di conciliazione analizzando, nell’ordine, il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, introdotto dalla legge n. 92/2012 e la “proposta” facoltativa di conciliazione, azionabile in tutte le ipotesi di licenziamento, di cui all’art. 6, d.lgs. n. 23/2015. In particolare, rispetto a quest’ultima ipotesi conciliativa se ne evidenziano le criticità, ma anche il possibile nuovo utilizzo alla luce della sentenza della Corte cost. n. 194/2018.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La conciliazione dalla legge n. 533/1973 al d.lgs. n. 80/1998 - 3. La legge n. 183/2010 tra deflazione del contenzioso e “certezza” del diritto - 4. Il tentativo obbligatorio di conciliazione nella legge n. 92/2012 - 5. L’art. 6, d.lgs. n. 23/2015 - 6. Segue: criticità ed opportunità del “nuovo” strumento conciliativo - NOTE

1. Premessa

È indubbio che nel nostro ordinamento, sulla scorta dell’aggravarsi dei tempi della giustizia civile (che diviene crisi di effettività dei diritti) ed in linea con molteplici suggestioni comunitarie [1], si sia assistito nell’ultimo decennio ad un proliferare di tentativi legislativi di ricorso a forme di autocomposizione dei conflitti, in chiave deflattiva del contenzioso giudiziario. In tal senso, ricordiamo il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 [2] in materia di mediazione fi­nalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, nonché il più re­cente decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, conv. nella legge 10 novembre 2014, n. 162, in tema di deferimento ad arbitri dei procedimenti civili pendenti e di negoziazione assistita da uno o più avvocati [3]. Per la tematica che a noi interessa e, cioè, l’utilizzo degli strumenti deflattivi del contenzioso nel diritto del lavoro, ed in particolare dello strumento conciliativo, risulta utile ricordare come proprio in quest’ultimo intervento ordinamentale sulla ne­goziazione assistita, la materia lavoristica sia stata espunta dal decreto legge n. 132/2014 in sede di conversione [4]. Ancora una volta, seppur sotto diversa prospettiva, si ripropone nella nostra materia la dialettica derogabilità – inderogabilità propria del diritto del lavoro, laddove si teme che l’affidamento alla negoziazione assistita, come già era avvenuto in passato in relazione allo strumento arbitrale [5], possa consentire l’aggiramento dello statuto protettivo della subordinazione. Del resto, in un diritto del lavoro da sempre assiologicamente orientato alla tutela del lavoratore, risulta fondamentale tutelarne gli atti dispositivi [6]; basti pensare alla disciplina delle rinunzie e transazione ed alla con­vinzione che soltanto sedi protette siano in grado di consentire un corretto bilancia­mento tra le esigenze dell’effettività-efficacia dello statuto protettivo e le finalità de­flattive del contenzioso giudiziario. Non è un caso che, in quest’ottica, l’opzione legislativa di tutela della posizione di debolezza contrattuale del lavoratore abbia sempre privilegiato, in chiave deflatti­va del contenzioso lavoristico, lo strumento conciliativo [7] a fronte della [continua ..]

2. La conciliazione dalla legge n. 533/1973 al d.lgs. n. 80/1998

L’opzione legislativa sottesa alla tutela della posizione di debolezza contrattuale del lavoratore fa comprendere come, sin dalla prima riforma del processo del lavoro, operata della legge n. 533/1973, sia evidente la preferenza legislativa verso lo strumento conciliativo con la previsione, da un lato, dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione da parte del giudice nel corso della prima udienza (art. 410 c.p.c.) e, dall’altro lato, con l’introduzione della disciplina limitativa dell’impugnabilità della rinunzie o transazione raggiunte in sede conciliativa (comma 4, art. 2113 c.c.). Peraltro, nella stessa legge del 1973, pur rimuovendo il divieto di clausola compromissoria nei contratti collettivi [10], fermo restando il divieto dell’arbitrato “individuale”, si introduceva una disciplina dell’arbitrato irrituale [11] fortemente ineffettiva a causa dell’instabilità del lodo eventualmente prodotto. Lo stesso, infatti, a nor­ma dell’art. 5, legge n. 533/1973, soggiaceva al regime delle impugnazioni delle rinunzie e transazioni, di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 2113 c.c. La legge del 1973, dunque, mentre dichiarava impugnabile per violazione di disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo il lodo arbitrale, rendeva, al contempo, inoppugnabili le conciliazioni intervenute in sede non solo giudiziale, ma anche amministrativa e sindacale. Peraltro, neppure l’introduzione ad opera dell’art. 5, legge n. 108/1990, nel caso di fallito tentativo di conciliazione e deferimento della controversia ad arbitri, della pre­visione di immediata esecutività del lodo, ex art. 411 c.p.c., eliminava la debolezza della decisione arbitrale che rimaneva comunque impugnabile alla stregua dell’art. 2113 c.c. E, del resto, lo stesso art. 5, legge n. 108/1990, optava per la prima volta, in chiara continuità con la preferenza ordinamentale per lo strumento conciliativo, a favore del­l’introduzione di un tentativo obbligatorio di conciliazione antecedente al processo, quale condizione di procedibilità della relativa domanda giudiziale con intenti deflattivi del contenzioso giudiziario, nell’area della tutela obbligatoria. Il favore legislativo nei confronti dell’istituto della conciliazione non sembra mo­dificarsi, anzi sembrerebbe [continua ..]

3. La legge n. 183/2010 tra deflazione del contenzioso e “certezza” del diritto

Un importante tentativo di risolvere la crisi di effettività del sistema processuale con il ricorso a strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie [13], superando le pregiudiziali assiologiche del diritto del lavoro, viene operata, come noto, nell’ambito del più generale processo ordinamentale ricordato in precedenza, dalla legge n. 183/2010 (Collegato Lavoro) [14]. Questa volta l’opzione legislativa è quella di tentare di promuovere l’arbitrato, anche in assenza di una regolazione da parte dell’autonomia collettiva [15] immaginando una sua possibile generalizzazione [16]. L’operazione legislativa è complessiva e si muove su più fronti contemporaneamente, da un lato, l’ordinamento, preso atto del fallimento del d.lgs. n. 80/1998, come modificato dal d.lgs. n. 387/1998, in relazione all’introduzione dell’obbligato­rietà dello strumento conciliativo quale condizione di procedibilità della domanda giu­diziale [17], interviene riportando la conciliazione giudiziale a generalmente facoltativa [18](tranne che nell’ipotesi residuale del tentativo di conciliazione in relazione alle procedure di certificazione dei rapporti di lavoro). A fronte dell’operazione di ridimensionamento del ruolo della conciliazione in termini di obbligatorietà, si moltiplicano le sedi conciliative, così accanto alla Direzione provinciale del lavoro (art. 410 c.p.c.) si richiamano le sedi previste dai contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative(art. 412 ter, c.p.c.), i collegi di conciliazione ed arbitrato di cui al nuovo art. 412 quater e le sedi di certificazione, di cui all’art. 76, d.lgs. n. 276/2003. Nonché, si rivitalizza la procedura conciliativa innanzi al giudice del lavoro, prevedendo che lo stesso possa nell’udienza di discussione, sentite liberamente le parti, formulare una proposta transattiva, il cui rifiuto, se non adeguatamente motivato, può costituire comportamento valutabile ai fini della definizione del giudizio (art. 420 c.p.c.) [19]. Dall’altro lato, si riscontra nella stessa legge n. 183/2010, il forte tentativo ordinamentale di superare il disfavore nei confronti dello strumento arbitrale e di incre­mentarne lo sviluppo, superando o tentando di superare quella visone di [continua ..]

4. Il tentativo obbligatorio di conciliazione nella legge n. 92/2012

A soli due anni dalla legge n. 183/2010, la legge 28 giugno 2012, n. 92 (c.d. riforma Fornero) torna ad intervenire sul processo del lavoro sotto un duplice profilo. Da un lato, con l’introduzione di un rito speciale per le controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti, «anche quando devono essere risolte questioni relative alla qualificazione dl rapporto di lavoro». Dall’altro lato, per il tema che a noi interessa, con l’introduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, volto alla ricerca di soluzioni alternative al recesso datoriale. L’art. 1, comma 40, legge n. 92/2012, emendando l’art. 7, legge n. 604/1966, ha previsto l’obbligatorietà di un tentativo di conciliazione, ex art. 410 c.p.c. davanti alle commissioni istituite presso l’Ispettorato nazionale del lavoro [28], nelle ipotesi in cui il datore di lavoro, in possesso dei requisiti dimensionali di cui all’art. 18, comma 8, legge n. 300/1970, avesse intenzione di procedere ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo [29]. Il tentativo dovrebbe consentire alle parti di trovare soluzioni alternative alla scelta organizzativa di recesso, laddove nelle ipotesi di licenziamento determinato «da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa» (art. 3, comma 1, legge n. 604/1966), la scelta datoriale viene letta come extrema ratio [30]. La procedura che prende avvio con la comunicazione del datore di lavoro al­l’Ispettorato del lavoro e la cui copia è inoltrata anche al lavoratore dovrebbe conclu­dersi entro 20 giorni dalla convocazione delle parti da parte della commissione di conciliazione (già obbligata a convocare le parti entro 7 giorni dal ricevimento della richiesta). La comunicazione deve contenere la dichiarazione del datore di lavoro di voler procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, i motivi del licenziamento e le eventuali misure alla ricollocazione del lavoratore coinvolto [31]. La proce­dura si conclude positivamente qualora le parti trovino soluzioni alternative al recesso od un accordo sulla prosecuzione del rapporto, al contrario in caso di mancato accordo e, dunque, di intimazione del recesso, il legislatore ha previsto [continua ..]

5. L’art. 6, d.lgs. n. 23/2015

Ad oggi, lo strumento conciliativo è destinato a riacquisire la sua centralità, stante le profonde modificazioni di sistema operate dal 2015 ad oggi in relazione al tema delle sanzioni derivanti dall’illegittimità del recesso datoriale con una chiara scelta ordinamentale verso una tutela indennitaria piuttosto che reintegratoria. Laddove si tenta di ancorare la certezza del diritto e la sua effettività alla certezza economica degli effetti del recesso [35], circoscrivendo la «dimensione valoriale della stabilità del posto di lavoro». È chiaro, infatti, che il legislatore, nel passaggio ad una tutela prettamente indennitaria, rispetto alla “vecchia” tutela reintegratoria “onnicomprensiva”, nelle ipo­tesi di illegittimità del licenziamento, conferisca nuovamente un ruolo centrale alla procedura conciliativa, anche se facoltativa (nell’ipotesi del d.lgs. n. 23/2015), laddove la stessa risulterà sicuramente preferibile dalle parti, in termini di celerità e certezza, qualora si prospetti una tutela giudiziaria meramente indennitaria [36]. In tale ottica, può essere letta la scelta ordinamentale relative all’introduzione del tentativo facoltativo di conciliazione per tutti i tipi di licenziamento, introdotto dal­l’art. 6, d.lgs. n. 23/2015 per i lavoratori assunti dal 7 marzo 2015, che, proprio da tale data andrà a sostituire lo strumento conciliativo obbligatorio nelle ipotesi del li­cenziamento per giustificato motivo oggettivo, di cui alla legge n. 92/2012. L’uti­lizzo dell’uno o dell’altro strumento conciliativo dipenderà dalla data di assunzione del lavoratore subordinato, posto che lo stesso d.lgs. n. 23/2015 ha escluso l’appli­cabilità del tentativo obbligatorio di conciliazione, di cui alla legge n. 92/2012, per tutti i lavoratori subordinati a tempo indeterminato assunti dalla data del 7 marzo 2015 o per quei lavoratori il cui contratto a tempo determinato o di apprendistato si converta in contratto a tempo indeterminato dalla stessa data. Se rispetto allo strumento conciliativo introdotto dalla legge n. 92/2012 non si sono rilevate particolari critiche [37], posto che lo strumento è stato ritenuto coerente con la tipologia di recesso intentata dal datore di lavoro [38] e considerata la sua [continua ..]

6. Segue: criticità ed opportunità del “nuovo” strumento conciliativo

Allo stato, dunque, assistiamo ad una proliferazione delle sedi e dell’ambito oggettivo e soggettivo di tutela azionabile attraverso la procedura conciliativa. Avremo ben 7 opzioni conciliative azionabili in relazione all’oggetto della controversia da risolvere o ad una scelta soggettiva inerente alla sede ritenuta più idonea: 1. il tentativo di conciliazione, ex art. 410 c.p.c., davanti alla Direzione Provinciale del Lavoro; 2. il tentativo in sede giudiziaria ex art. 420 c.p.c., laddove ad oggi il giudice è chiamato non solo a conciliare la lite, ma a formulare una proposta transattiva [46]; 3. la conciliazione prevista da contratti e accordi collettivi; 4. la conciliazione presso le commissioni di certificazione ex art. 76, d.lgs. n. 276/2003 (laddove permane l’obbligatorietà dello strumento conciliativo per l’in­staurazione dell’eventuale giudizio di impugnazione della certificazione) [47]; 5. il procedimento conciliativo in sede ispettiva [48]; 6. il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo ai sensi della legge n. 92/2012 per gli assunti entro il 7 marzo 2015. 7. Il tentativo facoltativo di conciliazione ex art. 6, d.lgs. n. 23/2015 per gli assunti con contratto a tempo indeterminato al 7 marzo 2015. Per quanto sin qui detto, reali problematiche e criticità ordinamentali in relazione all’utilizzo dello strumento conciliativo sembrerebbero rilevarsi rispetto all’isti­tuto più recente in materia e, cioè, al tentativo facoltativo di conciliazione di cui all’art. 6, d.lgs. n. 23/2015. Se, infatti, rispetto alle altre modalità di conciliazione o alle materie oggetto della possibile conciliazione il legislatore non sembra aver abbandonato la tecnica propria di una lettura assiologicamente orientata del diritto del lavoro, nell’ultima rifor­ma in materia di conciliazione, connessa, come già anticipato, ad una generale “rivoluzione” rispetto ai dogmi aristotelici del diritto del lavoro, parrebbe adombrarsi una perdita di effettività dei diritti del lavoratore non soltanto a livello giudiziale [49], ma anche, e soprattutto, a livello di composizione stragiudiziale della controversia. Con l’emersione di nuove opzioni di politica del diritto [continua ..]

NOTE